姜奇平：英特爾訴東進案 公共領域的又一悲劇
2005/01/24
近日，英特爾訴東進案，重新引起人們以知識產權與公共領域關系的關注。問題的核心是，對于私有產品轉變?yōu)楣差I域的部分，如標準、接口等，如何界定私人產權部門的相關社會責任與社會公眾相關的公共權利。我認為，用于互聯(lián)互通的標準、接口等系統(tǒng)，與一般產品不同，一旦形成事實壟斷，產權人就有社會責任將其開放為公共產品；而社會一般企業(yè)，也有共享標準與接口的公共權利。
這好比，私家馬路，作為私人產品，當然可以獨占；但如果這條私家馬路盡頭，日后恰好發(fā)展成為一個路口，成為不同公路或其它私路的必經之路。原有的私家，就有社會責任將這一小段道口馬路，由私路變?yōu)楣贰９娨灿袡嗬诓贿M入別人私家馬路的前提下，為了通過而共享道口。假設，私家馬路的擁有者，宣稱使用道口的權利，必須連同進入自己那一條私家馬路的權利，捆綁在一起通過購買來獲取；否則，不管公眾是否已為道口聯(lián)接，修了多少條馬路，都得重新改線繞道，這就會形成侵害公共領域的悲劇。其實質，是私人部門拒絕承擔相應企業(yè)社會責任。
案情綜述
現(xiàn)在讓我們來看具體案件。綜合英特爾與東進雙方陳述，事實如下：
根據(jù)英特爾起訴狀，深圳市東進通訊技術股份有限公司在D系列通訊產品的配套軟件包DBDK中，未經許可，使用SR5.1.1中的Header Files
即頭文件(以下簡稱“Intel頭文件＂)的行為構成了對英特爾著作權的侵權。
SR5.1.1是英特爾提供給其用戶的應用軟件開發(fā)工具包，支持和用于英特爾或其子公司生產的五大類幾十種通訊板卡，包括語音卡、傳真卡、會議資源卡等。英特爾產品必須在使用SR5.1.1并得到該軟件的支持下才能為用戶正常使用。用戶也只有使用和依靠該SR5.1.1軟件才能進行應用程序的開發(fā)以及正常發(fā)揮有關英特爾產品的各項功能。SR5.1.1由多個軟件和文件組成，包括但不限于驅動程序層(Driver)、動態(tài)鏈接庫文件層(LibraryFiles)及主要由INTEL頭文件定義的應用程序接口層(Application
Programming Interface, 簡稱API)等。英特爾許可協(xié)議明確規(guī)定，用戶只有在英特爾產品或包含了相關英特爾產品的用戶產品上才能使用和運行SR5.1.1(包括其組成部分，如INTEL頭文件等)從而開發(fā)自己的應用軟件。
在SR5.1.1的組成部分中API層的INTEL頭文件對整套軟件編程必須使用的函數(shù)及參數(shù)進行編排和定義，因而構成SR5.1.1的重要核心部分。動態(tài)鏈接庫文件及驅動程序都必須不加改變地遵循和使用INTEL頭文件的主要內容，才能正常運行和工作。而用戶也必須不加改變地遵循和使用INTEL頭文件的主要內容才能夠進行自己的應用軟件開發(fā)。
由于DIALOGIC產品曾在市場上占有絕對的壟斷地位，“頭文件”中對有關函數(shù)的命名規(guī)則(類似于私有協(xié)議或用戶接口)已變?yōu)樵撔袠I(yè)的事實標準。
東進產品相關軟件(“題述軟件”)的編寫參考了DIALOGIC產品相關軟件(“DIALOGIC軟件”)源程序文件中的.h文件(以下稱“頭文件”)的有關內容，用戶在安裝東進產品、將其用戶程序編譯生成.exe文件的過程中，亦需使用“頭文件”；“頭文件”為互聯(lián)網上公開并可自由下載的文檔，但“頭文件”的著作權人同時聲明：“頭文件”并非公開出版物；東進產品雖與DIALOGIC產品功能相同(或相似)并兼容，但在芯片選用、電路設計、軟件編寫等方面均存在較大差異。鑒于“頭文件”僅僅是完整的DIALOGIC軟件中很小的一個組成部分，既不是一項獨立的軟件，也不具備相應的完整性和獨立性。“頭文件”中的程序行的順序可隨意調整，也說明“頭文件”本身并不包含對軟件設計思想或設計技巧的表達。
案例簡析
DIALOGIC產品以及作為應用軟件開發(fā)工具包的SR5.1.1，相當于私家馬路。“頭文件”僅僅是完整的DIALOGIC軟件中很小的一個組成部分，不是一項獨立的軟件。它的作用是提供各種軟硬件之間的互聯(lián)互通。相當于私家馬路盡頭處的道口。
DIALOGIC產品曾在市場上占有絕對的壟斷地位。這使得其它競爭型產品，必須與它取得標準和接口上的一致。動態(tài)鏈接庫文件及驅動程序都必須不加改變地遵循和使用INTEL頭文件的主要內容，才能正常運行和工作。而用戶也必須不加改變地遵循和使用INTEL頭文件的主要內容才能夠進行自己的應用軟件開發(fā)。這就相當于使DIALOGIC產品所在道口成為其它馬路的必經之路。而在SR5.1.1的組成部分中API層的INTEL頭文件對整套軟件編程必須使用的函數(shù)及參數(shù)進行編排和定義，相當于規(guī)定了道口的紅綠燈交通規(guī)則。壟斷的特征是在系統(tǒng)級，也就是公共平臺一級，形成事實標準。
東進產品雖與DIALOGIC產品功能相同(或相似)并兼容，但在芯片選用、電路設計、軟件編寫等方面均存在較大差異。說明東進要進的，不是DIALOGIC產品同一條“馬路”，而是在修另外一條“馬路”，只是要借用必經的道口。
英特爾許可協(xié)議明確規(guī)定，用戶只有在英特爾產品或包含了相關英特爾產品的用戶產品上才能使用和運行SR5.1.1(包括其組成部分，如INTEL頭文件等)從而開發(fā)自己的應用軟件。這就相當于，私家馬路的擁有者，宣稱只有為整條私家馬路付買路錢，才有權利使用其中的道口。
回顧歷史，微軟將操作系統(tǒng)與應用軟件捆綁在一起，與此道理類似，結果是招致美國政府反壟斷打擊。將系統(tǒng)與應用捆綁，是壟斷的突出特征。它的害處是妨礙競爭。在捆綁的應用產品與競爭型應用產品的巨大價差中，消費者利益受到了壟斷的侵害。
理論剖析
歸納問題所在，核心是知識產權的許可問題。在本案中，表現(xiàn)為頭文件的許可權利。
知識產權實際上是一種許可權。Lay Dratler,Jr.在大部頭的《知識產權許可》上下卷中，對這個問題進行了最權威的描述。他指出：“許可是在不轉讓財產所有權的條件下讓渡財產中的權利”，“許可協(xié)議——是一種在未轉讓所有權的情況下轉移知識產權中的財產權的合同”。
知識產權人，對其產品，是否擁有絕對的許可權呢？人們有一種錯覺，認為誰生產，誰擁有，這是天經地義的法則。知識產權人對自己的產品，包括產品的每個部分，想許可給誰就許可給誰，想不許可給誰就不許可給誰。但在專業(yè)法理上并不是這樣。在著名的RTE
vs European Commission一案中，歐州法院(ECJ)認為：“電視臺依賴國家版權法的規(guī)定，拒絕提供關于頻道、日期、時間和節(jié)目名稱的基本信息，阻礙了一種消費者需求的新產品的創(chuàng)造”。英特爾依據(jù)知識產權，拒絕免費提供關于通信接口Driver、Library Files及API等基本信息，是否阻礙了一種消費者需求的東進新產品的創(chuàng)造？我個人認為，這兩個案子，道理是一樣的。
我們需要從兩個方面，理解這個問題。第一個方面，是非自愿許可。也就是不管知識產權權利人是非自愿，都必須提供許可的情況。或者說，不管他是否主觀上許可別人利用產品，事實上都必須開放的情況。第二個方面，是權利濫用。也就是當知識產權權利人當處于壟斷地位時，他是否涉嫌利用捆綁等一系列不正當手段，濫用壟斷權力，妨礙競爭。
我認為，英特爾訴東進案，在這兩方面，都是不成立的。
結論是認為，英特爾的相關許可，本身是不合法的，東進并不涉及實質上的侵權；不僅如此，英特爾的捆綁，反而有濫用壟斷妨礙競爭之嫌。
從感覺上說，利用公共接口，開發(fā)更具競爭力的產品，對消費者是一件好事。
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