律師稱無證群發(fā)短信是否適用刑事處罰視內(nèi)容定_移動增值_短信/彩信

律師稱無證群發(fā)短信是否適用刑事處罰視內(nèi)容定

2011/02/23

　　據(jù)《法制晚報》報道，近日，北京4名男青年未獲得經(jīng)營短信群發(fā)業(yè)務資質(zhì)，卻非法使用短信群發(fā)器發(fā)出了上千萬條的商業(yè)廣告短信，結(jié)果被警方以涉嫌非法經(jīng)營抓獲。這也是全國首例對群發(fā)短信行為提起公訴的案件。

　　無照群發(fā)短信是否構成犯罪，成為各方討論的焦點。支持者認為，無證群發(fā)商業(yè)短信嚴重擾民，追究刑事責任理所當然；反對者則認為，無證群發(fā)短信屬于行政違法行為，不涉及刑事犯罪，而且這一現(xiàn)象的治理也不應過度依賴刑法。那么，這4名青年的行為究竟違法了哪些具體法律？又當如何對其進行處罰？對于電信市場上泛濫的垃圾短信甚至是詐騙短信，又當如何實現(xiàn)重典之亂？帶著這些問題，記者采訪了廣東廣東安華理達律師事務所資深律師馮世鋒先生。

　　記者：警方以涉嫌非法經(jīng)營罪為由抓抓獲相關人員。那么，根據(jù)相關法律規(guī)定，他們的行為究竟是否構成非法經(jīng)營罪？

　　馮律師：以非法經(jīng)營罪來追究他們的刑事責任，我覺得理據(jù)不足。

　　其一，《電信條例》并沒有把群發(fā)的商業(yè)廣告短信列入禁止傳播的諸如損害公共利益、謠言、色情、暴力之類的信息。該條例和《廣告法》等法律法規(guī)均未提到要追究群發(fā)短信的刑事責任，甚至在最高人民法院頒布的《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》以及最高人民檢察院印發(fā)的《非法經(jīng)營罪立案追訴標準》中，規(guī)定的“擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重”而構成犯罪的行為也不包括群發(fā)商業(yè)廣告短信。

　　其二，非法經(jīng)營罪具有“口袋罪”的特征，就是說，即使沒有明文規(guī)定某種非法經(jīng)營行為是否屬于犯罪，只要法院認為這種行為“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”，都可以按“非法經(jīng)營罪”論處。但是，我個人覺得，商戶委托群發(fā)的商業(yè)廣告和電信條例禁止傳播的色情等信息的傳播相比在社會危害性方面有較大的區(qū)別，通過行政手段重罰商戶和短信發(fā)送者是有必要的，但進行定罪并不恰當。

　　其三，從接收到這些廣告短信的普通群眾來說，受到損害的是隱私權和安寧權，人們或許更期待對商戶或者短信發(fā)送者侵犯自身權益的行為做出懲處。據(jù)了解，短信發(fā)送者在發(fā)送廣告短信的時候針對的大多是委托方（商戶）的潛在客戶。為了有的放矢，短信發(fā)送者往往向銷售公司、物業(yè)管理公司、房產(chǎn)中介等機構非法購買目標人群的手機號碼甚至姓名、職業(yè)等隱私信息。從刑事制裁的角度，應當重點打擊侵犯公民隱私權和安寧權的行為，對有關責任人以“非法泄露、獲取公民個人信息罪”論處，這樣才能從源頭上遏制非法的短信群發(fā)市場。

　　總之，即便未經(jīng)許可群發(fā)廣告短信的行為對社會危害很大，也應先立法規(guī)定該行為是犯罪行為，然后才能追究相關人員的刑事責任，否則會傷害罪刑法定原則。

　　記者：既然非法經(jīng)營的罪名不成立，那么，這4名青年的行為具體觸犯了什么法律？當如何對其進行懲處？

　　馮律師：群發(fā)商業(yè)廣告短信屬于“增值電信服務”，需要經(jīng)過電信管理機構審批取得相應的經(jīng)營許可證才能經(jīng)營。4名青年無證群發(fā)短信的行為違反了《電信條例》第七條“未取得電信業(yè)務經(jīng)營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業(yè)務經(jīng)營活動。”的規(guī)定。根據(jù)該條例，應由電信管理機構責令他們改正，沒收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下罰款；如果違法所得不足5萬元的，處10萬元以上100萬元以下罰款；并且可以責令停業(yè)整頓。

　　記者：目前，商業(yè)短信群發(fā)、甚至短信詐騙的行為層出不窮，對這一現(xiàn)象，您覺得重點應從什么方面進行治理？

　　馮律師：對于商業(yè)短信群發(fā)，可以從電信管理和工商行政管理兩個方面從嚴監(jiān)管。例如，由各地工商管理部門和通信管理部門制定廣告條例和短信息服務管理辦法，規(guī)定所有經(jīng)營者未經(jīng)用戶同意，不得向其發(fā)送包含廣告內(nèi)容的短信息。即使是獲得經(jīng)營電信增值業(yè)務許可證的合法短信經(jīng)營者，其所發(fā)送短信的具體形式、內(nèi)容、用戶信息保密措施、委托方信息核實措施、投訴受理程序等具體細節(jié)也要符合監(jiān)管要求。對于違反這些規(guī)定的短信經(jīng)營者和委托商戶，由工商行政部門和電信管理部門予以行政處罰。

　　詐騙短信、色情信息等明令禁止傳播的信息變化多端，迷惑性強，社會危害極大，但這些短信一定是有交易賬戶、色情交易地點等線索可查，公安機關可以通過各地聯(lián)網(wǎng)的方式對這些短信做出快速反應，提高破案率，對犯罪分子進行嚴厲的刑事制裁。

　　大眾也要提高對自己的電話號碼、姓名、住址資料等信息的安全保護意識，經(jīng)常關注公安機關和權威媒體發(fā)布的關于短信騙術的警示信息，謹慎識別打著各種幌子的詐騙短信，并積極向電信管理部門、工商行政部門以至公安機關檢舉違法發(fā)送短信的行為。

中國經(jīng)濟時報